فصلنامه فقه
پیاپی 43 (بهار 1384)

اعتقاد به کمال دین، جامعیت شریعت و جهانی و جاودانگی احکام اسلامی و عقیده به ضرورت حضور فعال و حاکمیت قدرت مندانه دین در همه عرصه های زندگی با هدف پاسخ گویی به خواسته ها و نیازهای انبوه و مطالبات گسترده بشر امروز، اندیشه نفی هرگونه تغییر، ترمیم، و یا تکمیل قوانین شریعت را به چالش می کشد.
به دیگر سخن، شریعت اسلامی با اصول و قوانین کلی، در عین حال محدود و ثابت که برگرفته از متون معین و ثابتی مانند: قرآن کریم که دیگر هیچ گاه بر حجم آن حتی یک کلمه افزوده نخواهد شد، و سنت با هر سه شاخه گفتاری، رفتاری و تاییدی که مضبوط و مشخص است و در خصوص دوره غیبت و دست نایابی به فکر و اندیشه معصوم، غیر قابل افزایش و توسعه کمی است، چه گونه و با چه روش و سازوکاری می تواند جوامع پیشرفته بشری را با هزاران عناصر و پدیده پیچیده با موضوعات و حوادث فراوان نوظهور، رهبری و مدیریت کند؟ و ظرف محدود قوانین ثابت شریعت چه گونه توان تحمل بحر قلزم رخ دادها، نیازها، مطالبات بی شمار را می تواند داشته باشد. بی آن که قالب و قانونی درهم شکسته و یا نیازی بی جواب بماند؟ و در مواجهه با معضل پیوند میان قدیم و جدید، کهنه و نو، و آشتی بین سنت و مدرنیته، تلفیق دین و تمدن، ربط متغیرها به ثابت ها و ارتباط میان ثبات و سیلان، و... بی پاسخ بماند؟
باور ما این است که دین جامع و جاودانه خود برای این پرسش ها پاسخ، و برای این معضل راه حل را تعبیه و طراحی کرده است.
در شریعت ختمیه، تداوم حضور جدی و همه جانبه دین و احکام آن با حاکمیت و مدیریت همه شئون زندگی، بر عهده امامت به وصف برخورداری از موهبت خدادادی عصمت نهاده شده. و در دوره غیبت، آن رسالت سنگین بر دوش صاحبان فقاهت راستین گذاشته شده است.
از این روی در متن شریعت برای ضمانت بر حفاظت از حاکمیت احکام الهی اصلی تعبیه و طراحی شده است به نام تفقه و تفریع که همان اجتهاد به معنای صحیح کلمه است.

در دهه های اخیر، در پی تحولات شگرف پدید آمده در تمام ابعاد زندگی به ویژه در زمینه اختراع ابزارهای کسب اطلاعات و انتقال سریع آنها، روش ها، دیدگاه ها و شکل زندگی و نوع روابط اجتماعی انسان ها دگرگون شده است و همراه با گسترش دامنه این تحولات طرح مسائل نوظهور نیز به طور چشم گیری رو به فزونی گذارده است.
بنابراین، امروزه بیش از هر زمان دیگر ضرورت انطباق با دوران جدید و همگام نمودن فقه با نیازهای متغیر بشری، احساس می شود. انقلاب اسلامی نیز که دستگاه فقه را با حکومت پیوند داده و زمینه ورود قوانین شریعت را در صحنه عملی جامعه و سیاست مهیا ساخته، ضرورت این عمل را صدچندان نمایان کرده است.
پیمودن این مسیر طولانی محتاج به زمان و گذراندن مقدماتی است. از این روی، با مراجعه به فقه سنتی و اقوال فقهای بزرگ معاصر، قواعد و اصولی را تحت عنوان عناصر تعیین کننده در حل مسائل مستحدثه گرد آورده ایم تا بتوانیم از باب رد فروع بر اصول، مرجعی را برای حل مسائل نوظهور نشان دهیم.
هنوز برخی از این عناصر جایگاه واقعی خویش را در بین مباحث اصولی شیعه نیافته، اما پرداختن به آنها از آن روی مهم می نماید که آنها را نهادینه می کند و در بین مباحث اصولی مطرح می سازد.
قبل از طرح این مبانی، شایسته است ابتدا مسائل مستحدثه را تعریف کنیم.
انسان ها در گذر زمان همواره سطح علوم و فنون خویش را ارتقاء بخشیده اند و با به کارگیری نیروی تفکر و خلاقیت، توانسته اند در شیوه زندگی تحولاتی را پدید آورند. توسعه این تحولات دوران های مختلفی را ایجاد کرده است، به طوری که نوع روابط اجتماعی، دیدگاه ها و شکل زندگی در هر یک از این دوران ها متفاوت می نماید.
بنابراین، در هر عصری مسائل جدیدی مطرح می شود که هیچ گونه سابقه ای از آنها به چشم نمی آید، و یا ممکن است موضوعات دوران قبل، بر اثر تحولات، به موضوعات جدیدی تبدیل شوند; به طوری که حکم دیگری برای آنها انتظار رود.
بنابراین، مسائل مستحدثه در اصطلاح فقها به مسائل نوظهور در هر موضوعی می گویند که پیشینه ندارد و در روایات سخنی از آنها به میان نیامده است و در نتیجه حکم شرعی درباره آنها وجود ندارد، نیز به مسائل تازه ای که در هر موضوعی مطرح شده، به طوری که قبلا وجود داشته و حکم شرعی نیز درباره آنها صادر شده، اما با دگرگون شدن روابط حاکم بر جامعه و تغییر برخی از صفات آنها، حکم شرعی دیگری درباره آن انتظار می رود، مسائل مستحدثه گفته می شود.
قسم اول مانند: مسائل مربوط به پیوند اعضاء، تغییر جنسیت، تلقیح مصنوعی، اسکناس و معاملات بانکی و غیره که قبلا وجود نداشته اند و هم اکنون خواهان حکم شرعی هستند، و قسم دوم مانند: مسائل مربوط به خون، شطرنج، مجسمه سازی، معادن، انفال و غیره.

در بخش اول این نوشته به کاوش در مبنای نهاد حریم پرداختیم و دو مبنی را برای حریم برشمردیم: مبنای اول، روایات و احادیثی بود که بنابر آنها در موارد خاصی از حق مالکیت افراد حمایت می شود. در این صورت، حریم منوط به تصریح شارع مقدس خواهد بود که آن گاه هم مصادیق و هم اندازه ها و حدود آن تعیین شده است. حریم بر غیر موارد منصوص نیز صدق نمی کند، چون توسعه در مفهوم حریم خواهد بود. مشهور فقها این نظر را پذیرفته اند; مبنای دوم، حریم را بر سیره عقلا استوار می سازد که تایید شده برخی از روایات نیز به شمار می رود. عقلا برای انتفاع مالک از ملک و نیز دفع ضرر از او حریم را برای ملک در نظر گرفته اند. شارع مقدس نیز به آنان تایید کرده و اندازه هایی را که جنبه تمثیلی و غالبی دارد، تعیین کرده است. از آن روی، آن اندازه ها جنبه تمثیلی دارد که در گذشته ها با توجه به دفع ضرر از ملک، آن اندازه ها معین می شده و هم اکنون که زندگی انسان ها بر اثر توسعه صنعت، تکنولوژی و زندگی شهرنشینی دگرگون شده، تغییر آن اندازه ها نه تنها امکان پذیر که ضروری می نماید. جمود بر اندازه های مصرح در روایات، نهاد حریم را ناکارآمد و منزوی می سازد.
در بخش اول، اثبات کردیم که مبنای حریم سیره عقلا و روایاتی است که بر نفی ضرر از مالک تکیه دارد. در این بخش، به پیامدها، نتایج و ثمره های عملی و علمی این نظر می پردازیم و در نهایت، به این پرسش ها پاسخ می دهیم: آیا حریم در املاک مجاور وجود دارد یا خیر؟ آیا موات بودن ملک مجاور، چنان که فقها از عناصر حریم شمرده اند، از عناصر مقوم حریم به شمار می رود؟ حریم ملک است یا حق؟ چه احکام وضعی و تکلیفی بر حریم مترتب می شود؟ نقش قدرت عمومی و دولت در ایجاد و ابطال حریم چه اندازه است؟

بخش مهمی از هویت هر دانش به منابع آن باز می گردد. منبع شناسی دانش هایی همچون فقه و اصول، به آشنایی هر چه بیشتر به سرچشمه های آنها و در نتیجه به شناخت ژرف تر این دانش ها از یک سوی و توسعه آنها از سوی دیگر می انجامد.
در حالی که فقه به دلایلی چند، به صورتی نسبتا درخور توجه منبع شناسی شده است، تلاش فراوانی درباره منبع شناسی اصول انجام نگرفته است.

تاکنون تلاشها و کوششهایی فردی و جمعی در ایران و غیر آن برای رفع مشکل اختلافها و دودستگی ها در حلول ماه های قمری و آثار ناشی از آن صورت پذیرفته است. پاره ای از این تلاشها و نیز منشاهای اختلاف را ذکر می کنم و به این نکته می پردازم که چرا تاکنون این فعالیتها ثمره چندانی نداشته و مشکل همچنان پابرجاست. همچنین در پایان به پاره ای راه حلها اشاره می کنم. بیفزایم کوششهایی که برای حل مشکل حج صورت گرفته است در باب پنجم به تفصیل ذکر کرده ام.

(فبشر عباد الذین یستمعون القول فیتبعون احسنه اولئک الذین هداهم الله و اولئک هم اولوا الالباب);1بشارت ده بندگانم را، کسانی که گفته ها را می شوند و بهترین آن را پیروی می کنند، اینان کسانی هستند که خداوند هدایتشان کرده و هم اینان خردمندان اند.
فقه مقارن تداوم علم الخلاف یا علم الخلافیات یا علم المناظرات است که بنا به نقل فخر رازی در کتاب جامع العلوم، یکی از شصت علم متداول در حوزه های علمیه قدیم بوده است